甘肃省高级人民法院刑事判决书
（）甘刑二终字第21号
抗诉机关甘肃省酒泉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘生海，男，年3月15日出生，汉族，甘肃省酒泉市人，大学文化，捕前系甘肃省定西市地方税务局副局长，曾任酒泉市地方税务局办公室主任、敦煌市地方税务局局长、酒泉市地方税务局副调研员、酒泉市地方税务局*组成员、纪检组长，家住定西市。年5月14日因涉嫌巨额财产来源不明罪被敦煌市人民检察院监视居住，同年6月9日被依法逮捕，现羁押于肃州区看守所。
甘肃省酒泉市中级人民法院审理甘肃省酒泉市人民检察院指控原审被告人刘生海犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、徇私舞弊不征税款罪一案，于年1月3日作出（）酒刑二初字第3号刑事判决。甘肃省酒泉市人民检察院提出抗诉，被告人刘生海提出上诉后，在上诉期满后撤回上诉。本院依法组成合议庭，对刘生海申请撤回上诉的申请进行了审查，认为其撤回上诉不符合有关法律规定，遂于年7月2日裁定，不准许刘生海撤回上诉。年7月29日合议庭公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员李慧君、段玉婷出庭履行职务，上诉人刘生海及其辩护人王长乐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘生海在担任敦煌市地方税务局局长、酒泉市地方税务局*组成员、纪检组长期间，利用职务上的便利，索取、收受贿赂款元，利用担任敦煌市地方税务局局长的职务便利，贪污单位公款、公物金额达.57元，利用职务上的便利，挪用本单位公款元进行营利活动，其家庭财产超过合法收入，不能说明合法来源的财产数额.17元，徇私舞弊不征税款，致使国家税收损失额.16元。
原审法院认为，被告人刘生海在担任敦煌地税局局长、酒泉地税局纪检组长期间，利用职务之便，索取、收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大；通过套取代扣税款手续费，以及私设“小金库”，以提取现金、报销个人支出费用等方式，将单位公款据为己有，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大；将单位“小金库”资金以个人名义借给他人炒股营利，其行为已构成挪用公款罪，且数额巨大；被告人刘生海作为国家工作人员，其家庭财产、支出明显超过合法收入，除受贿所得款项、贪污所得款项外尚有.17元差额部分不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪；利用税收征管职务之便，在没有缴纳税款的情况下，指使下属违规开具金额为.11元的建筑安装业发票一张，致使国家税收损失.16元，其行为已构成徇私舞弊不征税款罪。
对于起诉书指控的巨额财产来源不明罪除千足金摆件为元误认为元，刘生海及其家庭成员取得的工资性收入合计为.8元误认为.5元，以及将被告人在其弟交通事故中因帮忙而获得的3万元钱定性为债务不当，应认定为合法性收入外，其余证据确实、充分，且因指控的受贿数额、贪污数额与本院最终认定的数额不一致，故巨额财产来源不明罪的差额依法应认定为.17元。起诉书指控的受贿元，其中索贿31万元，事实清楚，证据确实、充分，指控成立；指控刘生海收受张某价值元的住房，因未进行价格鉴定，只是以当时的销售价格为依据，证据不足，后被告人以19万元将该住房销售，应认定为19万元；指控刘生海收受李某万元的问题，李某1在缴纳了30万元后敦煌地税局为其开具了发票，符合缴纳税款的规定，故指控该30万元为贿款的证据不足，应认定该30万元系税款。指控的贪污罪中，应将李某1所缴的30万元税款计算在内；指控刘生海贪污“皇冠牌”轿车车款3万元，因指控的证据并不能证实该车的来源及系敦煌地税局所有的财物，证据不足不予认定。指控的徇私舞弊不征税款罪中，认定李某1未缴.88元税款不当，应予纠正。
被告人刘生海被以巨额财产来源不明罪被立案侦查的，但立案前侦查机关已掌握了其部分受贿事实，在侦查中，被告人又供述了尚未掌握的部分受贿及巨额财产来源不明的事实，还对侦查机关根据其供述的贪污事实所发现的挪用公款事实供认不讳，其行为系坦白，可依法酌情从轻；被告人刘生海归案后主动供述了侦查机关尚未掌握的贪污、徇私舞弊不征税款罪罪行，其行为应以自首论，依法从轻处罚。被告人退赔了大部分赃款，所挪用的公款也未造成损失属实，可酌情从轻。
依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项及第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款、第三百九十五条第一款、第四百零四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十九条、第六十七条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百六十五条、第三百六十六条第一款之规定，判决：一、被告人刘生海犯受贿罪，判处有期徒刑十五年，剥夺*治权利三年，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺*治权利一年，并处没收个人财产万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年；犯徇私舞弊不征税款罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十二年，剥夺*治权利四年，并处没收个人全部财产；二、被告人刘生海受贿违法所得元、贪污违法所得.57元、巨额财产来源不明的差额部分.17元，共.74元依法予以追缴，没收上缴国库；三、公诉机关酒泉市人民检察院依法扣押的款项人民币.9元，由其依法处理。
甘肃省人民检察院抗诉意见是：原审判决将李健送给刘生海的30万元认定为贪污定罪错误，且该认定又导致本案中刘生海犯徇私舞弊不征税款，致使国家税款损失数额认定错误，量刑不当；将刘生海受贿张某一套房屋价款以出售价19万元认定不当，应认定为元；将刘生海将单位公车变卖后价款3万元以证据不足未认定错误。
刘生海在上诉期内提交的上诉状中提出，1、原判认定上诉人徇私舞弊不征税款罪款罪中的损失额为27万余元，数额未达到立案标准，依法不构成犯罪；2、认定上诉人受贿元，部分事实不清，（1）将上诉人与他人的借款、打牌盈利及替上诉人打底钱认定为受贿不当，（2）将他人在过年、乔迁过程中他人贺礼认定为受贿不当，（3）将他人没有明确请托事项情形下送的钱认定为受贿不当，（4）将上诉人离开税务局长后，他人送的钱物认定为受贿不当。综上，原判以受贿罪对上诉人量刑过重。3、上诉人自愿认罪、积极坦白，并且上诉人自认为有立功表现，要求二审从轻、减轻判处。
在二审庭审中，刘生海表示对一审判决服判，并且不再坚持上诉，亦不再陈述上诉理由。
辩护人对检察机关抗诉的刘生海收受张某房屋价值应认定为元及贪污3万元理由不持异议，但认为，一审判决认定李健将30万元交给刘生海的行为属纳税行为，刘生海将该款据为己有，应认定为贪污。刘生海具有自首等法定从轻、减轻处罚情节，要求二审依法判处。
经审理查明：
（一）受贿罪部分
1、上诉人刘生海在担任敦煌市地方税务局局长、酒泉市地方税务局*组成员、纪检组长期间，利用职务上的便利，为行贿单位或个人谋取利益，先后收受、索取单位和个人贿赂款物，共计元。收受敦煌市鸣沙山月牙泉管理处职工戴生桥所送现金3万元，以借为名，索取现金共计7万元；收受敦煌市天河实业有限责任公司张某所送现金共计万元；收受甘肃丽新建筑装饰有限公司金光瑞通过在打麻将中给刘生海“打底”、故意输钱、家中拜访名义所送现金共计5万元；收受敦煌市太阳大酒店董事长*智荣以拜年等名义所送现金共计4万元；收受敦煌市鄂鑫钒业有限公司法定代表人陈佛进以拜年、看望、给刘生海补助旅游费用等名义所送现金共计15万元，以让陈佛进解决其到西欧考察旅游费用为名，又索取陈佛进公司现金5万元；收受敦煌联友棉业有限责任公司法定代表人梁云所送现金2万元，该公司总经理朱平通过在打麻将中给刘生海“打底”为名所送现金1万元；收受敦煌*渠棉花加工厂厂长韩云所送现金1万元；收受敦煌市金地钒业有限责任公司总经理柴宏所送现金共计23万元；收受敦煌市莫高棉业有限责任公司董事长杨清文所送现金3万元；收受敦煌富康家具厂经理张永国现金10万元；收受敦煌市祥源房地产开发股份有限公司总经理唐宜德所送现金30万元、该公司财务部经理王明录所送现金共计16万元，向该公司总经理唐宜德索要该公司开发建设的“敦煌风情城”房屋两套后，将其中一套以元出售，另一套退给祥源公司后从该公司索得22万元，刘生海还通过介绍他人购买祥源公司房屋并代收房款后予以截留方式索得祥源公司房款58万元；收受敦煌市棉织品有限责任公司法定代表人戴文洲所送现金共计5万元；收受敦煌市鸣沙山月牙泉管理处职工权进*所送现金共计10万元、刘生海又以其急用钱为索取戴文洲现金18万元；收受敦煌市电视台台长陆生玉所送价值元的“尼康”牌D照相机一台；向敦煌市恒信房地产开发有限责任公司董事长兼总经理彭美生索取该公司开发的“丝路花园”小区价值元房屋一套后出售得款41万元；刘生海以买车为名向马刚索取现金24万元，收受马刚所送现金5万元；收受敦煌酒业有限公司总经理张光刚所送1万元；收受敦煌市地税局稽查分局局长李某2所送1万元；收受金塔县地税局干部包莉所送1万元；收受敦煌市凌云房地产有限责任公司董事长杨兆林、财务总监席春丽所送现金3万元；收受敦煌市开泰房地产有限公司副总经理纪应昭所送4万元；收受广州市宏软计算机科技有限公司王鹏所送的价值元的苹果牌笔记本电脑、价值元的苹果牌平板电脑各一台。
认定上述事实的证据在一审刑事判决书中已列举，在一审、二审法庭审理中，上诉人刘生海对于收取上述单位和个人所送款物的事实供认不讳，本院予以确认。
对于上诉人刘生海所提一审判决认定的部分事实定性错误的上诉理由，经审理认为，本案行贿人通过不同方式给上诉人刘生海送钱、送物，均是为了利用其职务上的便利谋取利益，刘生海实际上也利用其职务便利为上述人员谋取了利益，故其收受的款、物均符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。其上诉理由不能成立。
2、上诉人刘生海收受张某公司“天泽小区8号楼2单元5楼东户”房屋部
年初，敦煌市天河实业有限公司总经理张某为了得到上诉人刘生海在税收方面关照，将其公司建设的“天泽小区”8号楼2单元5楼东户价值元的一套房屋送给上诉人刘生海，后刘生海通过王燕清以19万元价格转卖给王某。
认定上述事实的证据有经一审、二审开庭审理时当庭出示、宣读、质证的下列证据证实：
（1）证人证言
①张某证言证明，年，我公司在天河小区修建了一部分住宅楼，刘生海给我打电话说要给亲戚买一套楼房，我就答应了，并给售楼部的工作人员刘西宁安排说，地税局的刘生海局长要给亲戚买一套房子，你负责把合同签了，钥匙给了刘局长安排过来办手续的人。后来刘局长再没有打电话说楼房的事情，具体我公司售楼部的人咋安排下了，我也再没有问过。这套房子他们没有支付房款，我也不敢要，没有收要过房款，当时刘生海还是地税局局长，我公司税款的事还要受地税局的管理，怕得罪他，以后刁难我公司，所以就把这个房子送给刘生海了，没有收他一分钱的房款。
②刘西宁证言证明，年三四月份，张某给我安排，说天河小区8号楼2单元5楼东户这套房子地税局刘生海局长要住，就给刘局长留下，不要对外销售，刘局长或者刘局长安排的人取该房子的钥匙，你就把钥匙交给他就行了，至于房款以后再说，你就不要管了。过了几天，有人来取该套房子的钥匙，说是地税局的刘局长让他来取的。我就把钥匙给了来人。随后我就看到王某在装饰房子，他说这套房子是他以19万元从王清燕手中买的。这套房子建筑面积.3平方米，每套房子都带地下室，但地下室的价格另算，按照当时的市场价，每平方米元，房价是元，地下室是每平方米元，价值是元，合计是元。这套房子据我所知一直没有办手续，我问过王某，他说没有办理房产手续。我公司与刘生海、王清燕都没有签过合同，但我公司和王某补签过这套房子的合同。
③王清燕证言证明，年3月份，我与刘生海闲聊时，刘生海说他们单位上的人订下的一套房子不准备要了，问我要不要。我当时给他说先看一下。过了几天，我去看了一下这套位于天泽小区8号楼2单元5楼东户房子，觉得楼层太高，所以没有买。后来刘生海委托我出售，我以我的名义打了份售楼简易广告。三四月份有个叫王某要买。我告诉了刘生海，经他同意，以19万元卖给了王某。后我将19万元给了刘生海，刘生海把一份已经签订好的商品房购买合同，两张发票，楼房的所有钥匙给了我。我将这些东西给了王某。
④证人王某证言证明，年初从王燕清手中以19万元购买位于天泽小区8号楼2单元5楼东户的房屋。
（2）书证
①敦煌市天河实业有限责任公司证明，该公司送给刘生海的天泽小区8号楼2单元5楼东户（包括地下室）的房屋，建筑面积.3平方米，当时市场售价每平方米元，地下室面积16.3平方米，售价每平方米元，合计价款共元。
②敦煌市天河实业有限责任公司出具的天泽小区8号楼号、号《商品房购销合同》证明，天泽小区8号楼2单元5楼西户（包括地下室）出售给杨某某，房屋建筑面积.3平方米，合同售价每平方米元，地下室面积16.3平方米，合同售价每平方米元，合计价款共元。5楼东户出售给王某（包括地下室），房屋建筑面积.3平方米，地下室面积16.3平方米。东户合同无出售价格。
（3）上诉人刘生海对于收受张某所送的位于天泽小区8号楼2单元东户房屋后，委托王燕清以19万元出售，出售款由其据为己有的事实供认不讳。
上述证据，来源合法，内容真实、有效，二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据，经本院审查，予以确认。
本院审理认为，一审公诉机关认定刘生海收受的天泽小区8号楼2单元东户房屋价值为元的认定依据有和该套房屋同楼、同层、同向的房屋售价的市场价的出售合同、天河公司销售人员关于该房屋市场价的证言等，以元认定该房屋价格证据确实、充分。一审法院认为公诉机关对该房屋没有未进行价格鉴定，故以刘生海将该套房屋变卖得款19万元认定为受贿数额证据不足，应予纠正。甘肃省酒泉市人民检察院及甘肃省人民检察院抗诉应予支持。
（二）贪污罪部分
1、年10月敦煌市地税局将位于敦煌市小北街11号3单元3楼东户的公有房屋以18万元出售给王彩芬，上诉人刘生海将其中4万元据为己有；年底上诉人刘生海从周海*处购买工艺品后，指使单位人员用单位公款支付其个人购买的工艺品4万元；年9月上诉人刘生海指使单位财务人员，将敦煌市地税局支付给青海油田建安公司代扣税款手续费加大支付比例，将加大的.57元个人占有；在祥源房地产开发公司还没有给敦煌市地税局代扣税款的情况下，安排单位财务人员给祥源公司开具了支付代扣手续费.63元的转账支票，后祥源公司将84元交给刘生海被刘个人占有；年上诉人刘生海将单位应退还给其单位37户职工元个人占有；上诉人刘生海还将单位职工交缴的房款及部分取暖费共计元个人占有使用；上诉人刘生海还指使财务人员将单位收取的房屋出租租金、客车外租费、从行*账户上套取的公款等公款存入财务人员个人银行存折，刘生海通过从该账户提取现金、报销个人花费、报销手机话费及预存话费从中贪污元。
认定上述事实的证据有在一审法院开庭审理时当庭出示、宣读、质证的证据证实，已在原审判决书中列举，二审期间上诉刘生海及其辩护人对上述事实、证据均无异议，本院予以确认。
2、上诉人刘生海将敦煌市地方税务局一辆皇冠牌轿车以3万元出售给张某的部分。
年，时任酒泉市地方税务局局长的刘永智到酒泉地区财*处办事，以地税局名义向时任财*处处长边玉广要来一辆由酒泉地区行署驻兰办事处缴回财*处的已报废的无牌照的皇冠牌小轿车。后刘永智安排时任地税局办公室主任的刘生海将该车从财*处接到地税局停放。刘生海任敦煌市地税局局长后，酒泉市地税局将该车交给刘生海，由敦煌市地税局使用。年，刘生海将该车处理给张某，张某给付刘生海3万元人民币，刘生海据为己有。
认定上述事实的证据有经一审、二审开庭审理时当庭出示、宣读、质证的下列证据证实：
（1）证人证言
①刘永智证言证明，我在担任酒泉市地税局局长期间，酒泉市地税局有一辆皇冠小轿车，后来这车给敦煌市地税局了。这辆皇冠小轿车原来是酒泉市财*局（原酒泉地区财*处）的，在财*局的院子里停放了很长时间了，但这辆车一直没有牌照，十分破旧。年的一天，我到酒泉市财*局办事，下楼的时候我看到酒泉市财*局院子里停着这辆车，我就问财*局长边玉广这辆车是哪里的，边玉广说这辆车原来是酒泉行署驻兰州办事处的车，是一辆报废车，什么手续都没有，在财*局院子里停放很久了，现在没有用。我说这辆车你们没有用了就给地税局用吧，边玉广说这辆破车，你们要是用就拉上去。之后我就安排时任办公室主任刘生海到财*局把这辆车接到地税局来。刘生海把这辆车拖到汽车修理厂进行修理，因为这辆车是一辆报废车，办不上牌照，酒泉地税局只用过几次，之后就一直在院子里停着。年年底或者年初，当时刘生海已经是敦煌地税局局长了，时任副局长王志新说这辆破旧的轿车我们地税局没什么用，也办不上牌照，就给敦煌市地税局搞接待用去吧，我说行呢。后来我们就把这辆小轿车交给敦煌市地税局接走了。具体敦煌地税局是怎么接走的，谁开走的，我就不太清楚了。
②王志新证言证明，我担任酒泉市地税局副局长期间，局里有一辆黑色的皇冠小轿车。这辆车原来是酒泉市财*局的，后来由刘永智从财*局把这辆车协调过来的。年的一天，我和边玉广局长到酒泉市财*局办事，办完事我们和刘永智局长下楼的时候，刘永智问边玉广这辆小轿车放到这咋放成这样了，边玉广说这辆小轿车是一辆旧车，没有行驶证等手续，也没有正式牌照，我们也没有什么用。刘永智说这辆车你们要没用了就给地税局吧。边玉广说这辆破车你们要就拉上去。之后刘永智安排刘生海办理这辆车从财*局接到地税局的事情，是地税局的杨天寿把车拉回来的。接回来后，花了些钱修了一下，地税局只用过几次，我们有时自己学车用一下，后来就一直在院子里停着。年底或年初这辆车给了敦煌地税局使用了。这辆车给地税局之前，是财*局的，给了地税局就是地税局的财产。转给地税局时没有行驶证、出厂合格证和购车发票等手续，是一辆报废车。从财*局转到地税局时没有办理任何手续，地税局是否入账我不清楚。
③许慧明（原敦煌市地税局办公室副主任）证明，年11月份，时任敦煌市地税局局长的刘生海让我将一辆酒泉市地税局的皇冠牌小轿车开到敦煌市地税局。我开这辆车时，这辆车油漆斑驳，电瓶没电，四个轮子因为多年未使用全部塌在地上报废，我买的新电瓶，又换了四个轮子后才开到敦煌地税局。开到敦煌后，因为没有牌照，耗油又大，而且经常发生故障，就没有怎么使用，后来就干脆停下再没有用过。
④张某证言证明，大概是年8月份，刘生海给我打电话说，他们单位有一辆报废的皇冠车，你看着处理掉，我说行。刘生海就把车开到了我们公司的院子里，我当时就给刘生海给了3万元现金，等于就把车买下了，这辆车最后报废了。这辆车到底是谁的刘生海没说，我也没有问，具体是公家的还是私人的我也不清楚。
（2）敦煌市地方税务局出具的《说明》证明，经查我局固定资产等财务账目资料，并向我局相关人员了解，皇冠轿车不属我局固定资产。
（3）上诉人刘生海供述，我将一辆报废的皇冠轿车卖给张某的事情是属实的。这辆黑色的皇冠轿车最早在酒泉市财*局院子里停着。车辆相当破旧，无牌照。后来给了酒泉市地税局。年9月我被任命为敦煌地税局局长后，我就给当时的酒泉市地税局局长刘永智说把这辆车给敦煌市地税局用于顶账款，刘永志同意后，我就派敦煌地税局办公室副主任许慧明带司机将这辆车从酒泉开到敦煌。年夏天的一天，我对张某说这辆卖给他，张某派人将这辆车拖到了他的公司，后来张某给我给了3万元钱，这3万元我没有向敦煌地税局上交，直接存到了我自己的银行卡上。
上述证据，来源合法，内容真实、有效，在二审期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据，予以确认。
本院审理认为，虽然本起事实所涉的皇冠牌轿车没有牌照，没有书面的权属证明以确定该车辆的所有权，但通过时任酒泉市地税局局长刘永智、办公室主任许慧明证言和上诉人刘生海的供述，证明了该车系地税局局长与财*处处长协调后，由财*处转交地税局使用的公物。酒泉市地税局交给敦煌市地税局使用后，敦煌市地税局虽没有进行财产登记，但并不能因此改变该车辆系公物的性质，上诉人刘生海私自变卖后将变卖款据为己有，符合贪污罪的构成要件，已构成贪污罪。一审法院认为涉案的车辆来源不清，不能证明该车属敦煌地税局财物为由，以证据不足，不予认定的判定属于认定错误，应予纠正，甘肃省酒泉市人民检察院及甘肃省人民检察院抗诉意见应予支持。
（三）挪用公款罪部分
上诉人刘生海于年4月指使单位财务人员“小金库”保存的公款50万元转入其个人银行卡，后将其中元借给王清燕用于个人炒股。同年6月16日刘生海将50万元归还财务人员的事实清楚。认定上述事实的证据有经原审法院开庭审理时当庭出示、宣读、质证的证据证实，已在一审判决书中列举。二审期间上诉人刘生海及其辩护人对上述事实及证据均无异议。本院予以确认。
（四）巨额财产来源不明罪部分
上诉人刘生海家庭财产总额.6元，受贿、贪污犯罪所得为.57元，能说明来源的财产.86元，不能说明来源的财产数额为.17元。
认定上述事实的证据有在原审法院开庭审理时当庭出示、宣读、质证的证据证实，已在一审判决书中已列举，二审期间上诉人及其辩护人对上述事实及证据均未提出异议，本院予以确认。
（五）徇私舞弊不征税款罪
年夏天，天河公司总经理张某为结算其公司年承建的敦煌市西关小学工程款，让上诉人刘生海开具年以前的建筑发票，在天河公司没有缴纳税款的情况下，刘生海安排敦煌市地税局矿山分局的李某2违规给天河公司开具金额为.11元、税额为.16元的年度版建筑安装专用发票，致使国家税收损失.16元。
认定上述事实的证据有在原审法院开庭审理时当庭出示、宣读、质证的证据证实，已在一审判决中列举。上诉人及其辩护人对上述事实及证据均未提出异议。上诉人刘生海所提本起事实未达到立案标准，不构成犯罪的上诉理由，经查，本罪立案标准为造成国家税收损失10万元以上就符合立案标准，应追究其刑事责任，故上诉人所提上诉理由不能成立。
（六）上诉人刘生海收取李健30万元部分
年5月，敦煌市第二建筑工程公司第二项目部经理李健在结算年承建的敦煌市人民法院办公楼工程款时找到刘生海，想以年以前的税率纳税并开具发票。刘海生安排时任敦煌市地税局矿山分局局长李某2找来已经作废的度版的建筑安装业发票。同年5月一天，刘生海让李健带30万元来开发票。李健到刘生海的办公室后，将装有30万现金的袋子交给刘生海，刘将现金放在办公室桌后，详细询问李健具体的开票金额、项目等，将开票金额、项目写在一张便条上后，交给敦煌地税局矿山管理分局局长李某2，让李为李健开具度以前版本的发票，在李某2办公室，李某2让李健自己开具了年度版建筑安装业发票三张，票面金额共计元，应缴税款额为.88元。后李某2将三张发票存根核销处理，刘生海将30万元据为己有，并给国家造成税收损失.88元。
认定上述事实的证据有经一审、二审开庭审理时当庭出示、宣读、质证的下列证据证实：
（1）书证
①从敦煌地税局调取的甘肃省酒泉市建筑安装业专用发票一册（发票号码为-）及与该本发票相关的发票领购单、核销发票分户帐等证实，年5月18日李某2领取了两本-建筑安装发票，年3月1日李某2核销。—三张发票于年12月22日开具给敦煌市人民法院，工程款合计元。
②从敦煌市第二建筑工程公司调取的该公司营业执照、承建资质等资料证实，该公司是合法注册设立的公司。
③从敦煌地税局调取的—三张建筑安装业专用发票对应的税务资料及地税局说明证实，号发票开票金额为元，应缴纳税款为.92元；号发票开票金额为25万元，应缴纳税款为元；号发票开票金额为元，应缴纳税款为.96元。
④敦煌市人民法院的说明及补充说明证实，该院的工程于年进行了决算，但并未要求李某1必须开具当年的工程发票才能结算工程款。
（2）酒泉市检察院司法鉴定中心笔迹检验鉴定书鉴定意见证实，敦煌地税局年12月22日开具的发票代码为，票号为、、的甘肃省酒泉市建筑安装业专用发票上的书写笔迹是李某1书写，与李某2、李某1证实情况相印证。
敦煌市地税局证明：年建筑业应纳税税种及税率的说明，证实，给李健公司开具的三张发票金额为元，依年税率应纳税为.89元。
（3）证人证言
①证人李某1的证言证实，年夏天，我和敦煌法院对完账后，就到敦煌地税局税务大厅咨询说，敦煌法院工程是在年以前竣工的，能否按以前的税率开具建筑发票。工作人员答复我说这需要问地税局的局长。然后我直接到刘生海办公室，说敦煌法院的工程是我父亲李万海年以前就竣工的工程，还有余万元的发票没有开，能不能按以前的税率给我开建筑发票。刘生海说他想一下，让我先回去。过了几天，刘生海的司机给我打电话说，刘局长让我拿30万元到地税局开发票。下午我就提了30万元现金到刘生海办公室，我说刘局长我按你说的把30万元现金拿来了。刘生海接过现金看了一下，就放到他办公桌后面了。刘生海让我把具体开票金额给说了，他随手拿了张便签纸记了一下。我说开具3张发票，分别是土建工程款元，回填工程款25万元，附属工程款元。三张共计元。刘生海写完后打电话把李某2叫到他的办公室，对李说你去把法院的建筑发票给李健开一下，说着刘生海随手就将刚才写好的建筑发票单位、项目、金额的便签纸交给李某2，并说你就按照我上面写的内容开具，我这儿还有点事，你领着李经理到你办公室办理。然后我跟着李某2到他办公室。到李某2办公室后，李某2就给拿出一本甘肃省酒泉市建筑安装业专用发票给我说，你就照着这张便签纸上的内容自己填写。我说我自己填写可以吧。李某2说我都在这呢，有什么不可以的，你就照着这张便签纸上的内容填就行了。李某2还说就按前一张发票日期，把开票日期填写成年12月22日。于是我就自己写了发票。我写好后，李某2把发票内容和便签纸核对了一下，然后就把这3张建筑发票的发票联撕下来给了我，我拿着这3张发票就走了。
②证人李某2的证言证实，号码为至这本发票是我于年5月18日申领的，我送到嘉峪关供电公司财务室，供其代开使用。年底我从嘉峪关供电公司把这本发票清理回来，当时供电公司只使用了前四份（即1－4），5－25都是空白的。这本发票清理回来后由我一直保管，在年3月1日我才将这本发票交到我局发票分局进行核销并登记。
年夏季的一天，刘生海把我叫到他的办公室给我说“给我找一本没有开完的旧版建筑安装业专用发票，我用一下”。我就把年12月30日已经作废的-那本还没有用完的发票交给刘生海，将发票给刘生海后，刘生海看了后表示满意，说让我把票准备好，用的时候给我打电话，我就又把发票拿了回来。第二天上午刘生海打电话让我到他办公室，我去后天河公司的出纳李学仁也在，刘生海拿给我一张便签纸，上面用铅笔写的一串数字，他叮嘱我，按这个数字给天河实业公司开一张发票，发票怎么开，开哪个单位让李学仁给你说。我和李学仁到我办公室，我拿出发票，让李学仁自己开了发票拿走了，我又到刘生海办公室给刘说了一下。后来刘生海又打电话让我到他办公室，我上去后见李健也在，刘生海拿出一张便签纸给我，叮嘱说按便签上所列项目分别开具发票。我和李健到我办公室，我让李健自己开具了发票拿走了。
按照正常程序应该先开具完税证后，才能开具建筑安装业专用发票，这四张原来空白的旧版建筑安装专用发票被开具使用掉后，意味着应该缴纳的税款没有上缴，完税证也没有开具就直接开具发票，这是严重的违反规定的，而且已经造成税款损失。给张某的公司、李健公司开具四张年版的发票，没有收税款，也没有开具完税证，也没有收税款。
（4）上诉人刘生海供述，年敦煌市天河实业公司的张某和我联系说，西关小学的工程是年以前的工程，一直没有结算，现在需要给西关小学开一张建筑发票，请我帮忙。我给张某说，我先问一下下面的人有没有这样符合要求的发票，毕竟现在是年了。之后我就把税务局矿山管理分局的分局长李某2叫到我办公室说，天河实业公司的张某要给西关小学开一张建筑发票，西关小学的工程是年以前的工程，有没有适合这个时间段的工程的建筑发票，你去找一下。之后李某2给我汇报说，有一本从嘉峪关供电公司清回来的这么一本建筑发票，还没有核销，时间是年的，符合要求。我看了一下，符合要求，然后对李某2说，你先放下，完了你就看着把这个票开掉去。然后我给张某回了个电话说，这个事情你完了过来办就行了。随后张某就派他的财务人员李学仁到我办公室来找我，李学仁把工程款的具体数字说给我，我把李某2叫上来，安排李某2领着李学仁到李某2办公室开这张票号的金额为.11元的发票。
还是当年下半年，挂靠在敦煌市二建公司李万海的儿子李健到我办公室找我，李健给我说他父亲原来承建的敦煌法院的工程是年以前的工程，还有些工程欠款，他父亲现在不在世了，法院要求开建筑发票，能不能按年的税率开建筑发票。之后我就找李某2说，李健的父亲李万海承建的敦煌市法院的工程是年以前的工程，李健现在找我要开年以前的建筑发票，你看有没有符合要求的，给李健开建筑发票。李某2说有呢，就还是上次给张某开的那本建筑发票，我还没有核销呢。完了之后，我就通知李健到我办公室来。李健来我办公室拿了30万元现金交给我，我放在办公桌后面后，我把李某2也叫到我办公室，安排李某2按照上次给张某开建筑发票的做法，给李健也开3张建筑发票。然后李某2就带着李健到他办公室开了这个至这三张发票。这本发票内夹着的纸条上写的金额数字是我写的。李健为了开这三张发票给我送了30万元现金，我存在了我个人的银行卡上，没有上交单位。
李健当时给我送钱的目的就是为了能开具年的发票，也是为了和我搞好关系，以后在征税、开具发票上给他关照。当时年发票已经作废，不能开了，他从正规途径也开不上。年以后矿山管理分局全部使用机打发票，没有手填发票了，年只能开年的发票，不能开年以前的发票。当时我就利用手中的权力把尚未核销，已经停止使用的旧版发票找来，给他开上他想要的数字，开票的年份也没有按照实际的年填写，而填写的是年，实际李健没有交这多万元工程款的税，造成了国家税款的流失。
开发票的流程是先开完税证再缴税，然后再开建筑发票，以票管税，以票控税。开给李健的这三张发票当时没有缴税，截至到目前一直也没有缴。按照正常流程，李健开建筑安装业专用发票应该直接到矿山分局开票，矿山分局利用专用的软件根据开票金额计算税款金额，收取税款后出具完税证，然后给他开具当日的机打发票，他无法开出出票日期以前的发票。李健的税款没有追缴，因为开给李健的3张发票是停止使用的旧版建筑安装业专用发票，没有经过核销程序，所以就不存在追缴税款的问题。
上述证据在一、二审庭审中已当庭出示、宣读、质证，上诉人及其辩护人未提出新的证据，经本院审查，来源合法，内容真实有效，予以确认。
本院审理认为，李某1明知通过正常纳税程序，其不可能在年以年以前的税率纳税，也无法开出年度以前的发票；其为了达到开具年税率发票的非法目的，绕开收缴税款的部门敦煌市地税局矿山管理分局，而去找刘生海，利用刘的职权为其谋取非法利益；而刘生海利用职务便利，同意为李开具发票，并提出拿30万元的条件，为李某1谋取利益；李某1将30万元现金直接交给刘生海后，明知在没有办理完税证的情况下，无法缴纳税款，自己亲自填写了发票并拿走，刘、李均明知该款不是常纳税款，应当确认李某1交付的30万元，应视为行贿，刘生海收受30万元应视为受贿。刘生海收受李健贿赂款30万元后，徇私舞弊，不征收李健公司税款.88元，造成国家税收损失，其行为又符合徇私舞弊不征税款罪的构成要件。一审判决认定李某1缴纳30万元，敦煌市地税局开具发票，判定李某1的行为是纳税行为，给刘生海的30万元是税款，认定刘生海将30万元据为己有系贪污犯罪的判定属于定罪错误，应予纠正。甘肃省酒泉市人民检察院抗诉意见及甘肃省人民检察院支持抗诉意见应以支持。
本院认为，上诉人刘生海在担任敦煌市地方税务局局长、酒泉市地方税局*组成员、纪检组长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，索取、收受单位和个人贿赂款共计元，构成受贿罪，且数额特别巨大；利用职务便利，贪污单位公款1397.57元，构成贪污罪，且数额巨大；利用职务便利，挪用公款元进行营利活动，构成挪用公款罪，且数额较大；上诉人刘生海身为国家工作人员，其家庭财产、支出明显超过合法收入，除受贿所得、贪污所得款项外，尚有.17元的财产不能说明合法来源，其行为构成巨额财产来源不明罪；利用职务便利，为谋取非法利益，不向应纳税单位征收税款.04元，给国家税收造成特别重大损失，构成徇私舞弊不征税款罪。上诉人刘生海在侦查过程中，主动交代贪污犯罪事实和徇私舞弊不征税款罪的犯罪事实，分别可以减轻处罚。上诉人刘生海在上诉中所提其认罪态度好、主动坦白等从轻的量刑情节，一审法院在判决中已予认定。其所提有立功情节的上诉理由，经查无事实依据，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项，第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十四条第一款，第三百九十五条第一款，第四百零四条，第五十九条，第六十七条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第三条、第六条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省酒泉市中级人民法院（）酒刑二初字第3号刑事判决第一项中对被告人刘生海犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、徇私舞弊不征税款罪的定罪部分，和第三项即公诉机关酒泉市人民检察院依法扣押的款项人民币.9元，由其依法处理的部分。
二、撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（）酒刑二初字第3号刑事判决第一项中对被告人刘生海犯受贿罪判处有期徒刑十五年，剥夺*治权利三年，并处没收个人全部财产，犯贪污罪判处有期徒刑十年，剥夺*治权利一年，并处没收个人财产万元，犯挪用公款罪判处有期徒刑六年，犯巨额财产来源不明罪判处有期徒刑四年，犯徇私舞弊不征税款罪判处有期徒刑一年六个月的处刑部分，和决定执行有期徒刑二十二年，剥夺*治权利四年，并处没收个人全部财产的处刑部分，以及第二项即被告人刘生海受贿违法所得元、贪污违法所得.57元、巨额财产来源不明的差额部分.17元，共计.74元依法予以追缴，没收上缴国库的部分。
三、以上诉人（原审被告人）刘生海犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产50万元；犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产20万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯徇私舞弊不征税款罪，判处有期徒刑三年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产70万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自年5月27日起至年5月26日止）
四、上诉人（原审被告人）刘生海受贿犯罪所得元、贪污犯罪所得1397.57元、巨额财产来源不明的差额部分.17元，依法没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长
孙 鲁
代理审判员
李晓春
代理审判员
郑跃魁
二〇一六年九月二十日
书 记 员
张传伟
来源：非税勿扰
年艾税阅周刊第六期
主题：营改增后发票热点问
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